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Newsletter 1 / 2010

von Lukas Metzler und Markus Schmuki

Liebe Leserinnen und Leser!

Im aktuellen Newsletter haben unsere Spezialisten für Sie zwei interessante Beiträge aus dem Bau- und Arbeitsrecht verfasst.

Wer kennt sie nicht, die Probleme beim Erstellen eines Gebäudes zu gewerblichen oder privaten Zwecken. Der „fertige" Bau weist Mängel auf und der verantwortliche Handwerker lässt sich nicht blicken oder verweigert die Mängelbehebung. Remo Stutz zeigt auf, was Sie dagegen unternehmen können.

Fragen zur Überstundenarbeit führen immer wieder zu Konflikten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Darf ich als Arbeitgeber Überstunden anordnen und in welchem Umfang ist dies rechtlich zulässig; wer ist im Streitfall beweispflichtig und wie sind Überstunden abzugelten? Damian Keel geht diesen Fragen nach und zeigt Ihnen auf, inwieweit Sie die Überstundenarbeit vertraglich regeln können.

Wir wünschen Ihnen viel Vergnügen beim Lesen unseres Newsletters und gleichzeitig erholsame Sommerferien bei hoffentlich sommerlichen Temperaturen.

Inhaltsverzeichnis

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Baurecht: Was kann ich tun, wenn ein Handwerker ein mangelhaftes Werk abliefert und sich weigert, die Mängel zu beheben?

von Remo Stutz

Es kommt immer wieder vor, dass ein mittels Werkvertrag beauftragter Handwerker eine mangelhafte Arbeit abliefert und sich trotz sofortiger Beanstandung durch den Bauherrn nicht dazu bringen lässt, Verbesserungen vorzunehmen. Oft hat der Bauherr in solchen Fällen ein grosses Interesse daran, die Mängel möglichst rasch zu beseitigen und die dadurch entstehenden Kosten auf den fehlbaren Handwerker abzuwälzen. Dies ist bei richtigem Vorgehen auch durchaus möglich.

Ersatzvornahme

Mängelanzeige und Beseitigungsaufforderung

Der Handwerker, welcher einen Werkvertrag unterzeichnet, schuldet dem Bauherrn ein vertragsgemässes und mängelfreies Werk. Ist das Werk, welches der Handwerker abliefert nicht frei von Mängeln, sind die Mängel dem Handwerker sofort schriftlich anzuzeigen und er ist aufzufordern, die Mängel innert einer bestimmten, angemessenen Frist zu beheben. Die festgestellten Mängel sind dabei möglichst genau zu bezeichnen – der Handwerker soll ja erkennen können, was ihm angelastet wird. Für die Anzeige/Aufforderung empfiehlt sich der Fax oder ein eingeschriebener Brief, denn diese erlauben es, später zu belegen, dass der Handwerker das Schreiben auch tatsächlich erhalten hat.

Androhung der Ersatzvornahme

Beseitigt der Handwerker die beanstandeten Mängel auch in der schriftlich angesetzten Frist nicht, kann dem Handwerker ein zweites, eingeschriebenes Schreiben zugestellt werden, mit der Androhung, dass man, wenn die Mängel nun nicht innert Frist beseitigt würden, die Mängel auf seine Kosten und Gefahr durch einen anderen Handwerker beheben lasse (sog. Ersatzvornahme). Behebt der Handwerker die vorhandenen, beanstandeten Mängel trotz dieser Androhung noch immer nicht, kann der Bauherr einen Ersatzhandwerker seiner Wahl mit der Mängelbehebung beauftragen und die dadurch entstehenden Kosten dem fehlbaren Handwerker in Rechnung stellen. Von Vorteil ist in einem solchen Fall, wenn der Bauherr dem fehlbaren Handwerker noch nicht das gesamte Honorar bezahlt hat, denn dann kann der Bauherr die Kosten, die durch die Ersatzvornahme entstehen, mit dem Werklohn des fehlbaren Handwerkers verrechnen.

Gerichtsverfahren

Recht auf Ersatzvornahme

Weigert sich der fehlbare Handwerker, dem Bauherrn die Kosten, welche diesem durch die Ersatzvornahme entstanden sind, zu bezahlen oder ist der Handwerker mit der Verrechnung dieser Kosten mit seinem Werklohn nicht einverstanden, kann es zu einem Gerichtsverfahren kommen. Dabei hat das Gericht unter anderem festzustellen, ob die Arbeit des Handwerkers tatsächlich mangelhaft war und ob die Ersatzvornahme korrekt angedroht wurde. Insbesondere der Nachweis, dass die Arbeit des Handwerkers mangelhaft war, kann Schwierigkeiten bereiten. Denn im Zeitpunkt des Gerichtsverfahrens sind die Mängel ja bereits durch einen Ersatzhandwerker behoben. Aus diesem Grund ist es wichtig, dass die Mängel vor deren Behebung stets ausreichend dokumentiert werden, damit sie auch nach ihrer Bereinigung noch belegt werden können.

Lange Dauer des Gerichtsverfahrens

Bis ein Gerichtsurteil gesprochen ist, weiss der Bauherr in der Regel nicht ganz sicher, ob der „fehlbare" Handwerker die Kosten der Ersatzvornahme tatsächlich übernehmen muss. Es wäre ja möglich, dass das Gericht den Beanstandungspunkt nicht als Mangel auffasst, was dazu führen würde, dass der Bauherr auf den Kosten des Ersatzhandwerkers sitzen bliebe. Möchte der Bauherr diese Ungewissheit vermeiden, muss er, schon bevor er Ersatzhandwerker beauftragt, ein Gerichtsurteil bewirken. Das Problem bei diesem Vorgehen ist aber, dass der Rechtsstreit lange dauern kann und dass der Bauherr während dieser Zeit das Werk je nach Mangel nur sehr eingeschränkt nutzen kann. Der Bauherr muss deshalb das Risiko regelmässig auf sich nehmen und die Mängelbehebung bereits vor dem Richterurteil in Auftrag geben.

Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme

Das Bundesgericht hat festgehalten, dass das Recht des Bauherrn auf Ersatzvornahme auch das Recht umschliesst, vom fehlbaren Handwerker verlangen zu können, dass dieser die mutmasslichen Kosten für die Mängelbehebung durch einen Ersatzhandwerker vorschiesst. Entsprechend kann auch das Gericht einen fehlbaren Handwerker zur Bevorschussung verpflichten. Da aber auch ein Gerichtsverfahren um die Bevorschussung lange dauern kann, macht ein solches Gerichtsverfahren nur dann Sinn, wenn die Mängelbehebung lange Zeit dauert und befürchtet werden muss, dass die Kosten bei deren Abschluss nicht mehr erhältlich gemacht werden können.

Zusammenfassung

Bei Mängeln am Bauwerk sollte zunächst stets versucht werden, eine gütliche Einigung zu finden. Ist eine solche nicht möglich, stehen dem Bauherrn Wege offen, um das Bauwerk schadlos fertigzustellen. Da es die zeitliche Dringlichkeit des Öfteren nicht zulässt, den rechtlich sichersten Weg zu beschreiten, ist es sehr wichtig, dass die Voraussetzungen, die einen Rückgriff auf den fehlbaren Handwerker erlauben, eingehalten werden und alles sauber dokumentiert wird. Denn bei einem allfälligen späteren Gerichtsverfahren zählt nur, was bewiesen werden kann.
 

Überstundenarbeit

von Damian Keel

Die Überstundenarbeit

Die Schweizer sind ein Volk von 'Chrampfern'. Eindrücklich zeigt dies die Anzahl der geleisteten Überstunden: 2008 leistete jeder Vollzeitarbeitnehmer in der Schweiz durchschnittlich 52 Überstunden - also mehr als eine Arbeitswoche. Damit ist die Bedeutung der Überstundenarbeit gross und allgegenwärtig. Nachfolgend werden rechtliche Aspekte der Überstundenarbeit aufgezeigt.

Gesetzliche Regelung / Begriff

Die Überstundenarbeit ist in Art. 321c des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) geregelt.
Jede die normale Arbeitszeit überschreitende Arbeit ist Überstundenarbeit. Als Überstundenarbeit gilt somit Arbeit, die über die im Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird.
Überstunden gemäss OR sind von Überzeit im Sinne des Arbeitsgesetzes zu unterscheiden. Überzeitarbeit ist Arbeit, die die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit überschreitet. Diese beträgt z.B. 45 Stunden pro Woche für Arbeitnehmer (AN) in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a Arbeitsgesetz). Nicht jede Überstunde ist somit Überzeit. Bei Überzeit ist die Zahlung des Zuschlages von 25% sowie des Grundlohnes grundsätzlich zwingend vorgeschrieben. Dies aber z.T. erst nach einer bestimmten Dauer der (jährlichen) Überzeit. Es gibt auch Ausnahmen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder AN. Auch bei Überzeit kann in gegenseitigem Einvernehmen ein Freizeitausgleich stattfinden.
Nachfolgend wird nur auf Überstunden im Sinne des OR eingegangen.

Voraussetzungen der Pflicht zur Leistung von Überstunden

Überstundenarbeit ist grundsätzlich zu leisten, wenn diese notwendig und nach Treu und Glauben zumutbar ist.
Notwendigkeit liegt vor, wenn die Anordnung objektiv gerechtfertigt ist, etwa bei grossem Arbeitsanfall, dringenden Arbeiten, Inventaraufnahme, Ausfall anderer AN, dringenden betrieblichen Bedürfnissen (z.B. nach einem Schadenfall). Dabei ist unwichtig, ob sie vorhersehbar oder überraschend war.
Die Pflicht zur Leistung von Überstunden ist durch die Leistungsfähigkeit des AN begrenzt: Der AN kann Überstunden ablehnen, die er mit seinen Kräften oder aus gesundheitlichen Gründen nicht zu leisten vermag.
Auf die Beurteilung der Zumutbarkeit nach Treu und Glauben haben z.B. Einfluss: Kurzfristigkeit der Anordnung, Länge der Zeitspanne (täglich 1.6h über längere Zeit ist mit der Zeit unzumutbar), anderweitige Verpflichtungen des AN (Kinderbetreuung, Behördengänge), Wichtigkeit und Dringlichkeit der Arbeit, Höhe der Überstundenentschädigung und des Lohnes im Allgemeinen etc.
Die Anordnung von Überstunden durch den Arbeitgeber (AG) ist nicht Voraussetzung für die Pflicht zu deren Leistung. Der AN hat Überstunden von sich aus zu leisten, wenn er deren Notwendigkeit erkennt oder erkennen muss. Überstunden, die geleistet wurden, ohne dass der AG davon Kenntnis haben konnte, sind diesem unverzüglich zu melden.
Die Pflicht zur Leistung von Überstunden ist schliesslich begrenzt durch die öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitvorschriften, welche die Überzeitarbeit aus Gründen des AN-Schutzes einschränken (vgl. insbs. Art. 12 Arbeitsgesetz).

Beweis von Überstunden

Die Beweislast für geleistete Überstunden trägt grundsätzlich der AN. Dieser hat zu belegen, dass die Überstunden geleistet wurden und diese angeordnet oder aber betrieblich notwendig waren.
Die Leistung von Überstunden kann z.B. mit regelmässig dem AG eingereichten Arbeitsrapporten bewiesen werden.
Die Anordnung von Überstunden kann auch konkludent oder stillschweigend erfolgen. Einer förmlichen Anordnung von Überstunden steht es gleich, wenn der AG von deren Leistung Kenntnis hatte oder Kenntnis haben musste und dagegen nicht einschreitet und sie somit genehmigt. Das Ausbleiben einer Reaktion des AG auf nicht angeordnete, aber ihm bekannte Überstunden, geht z.B. einer Vertragsklausel vor, wonach Überstunden nur auf ausdrückliche Anweisung hin geleistet werden dürften.
Nicht angeordnete, aber betrieblich notwendige Überstunden sind umgehend dem AG anzuzeigen, andernfalls kann der Abgeltungsanspruch verwirkt sein. Z.T. wird Geltendmachung bis zur nächsten Lohnzahlung verlangt. Denn der AG muss in die Lage versetzt werden, organisatorische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorkehren zu können.

Abgeltung von Überstunden

Geleistete Überstunden sind in der Regel besonders abzugelten, d.h. durch Lohnzahlung zu vergüten oder mit Freizeit zu kompensieren. Es kann aber auch ein Ausschluss der Überstundenentschädigung vereinbart werden.

Ausgleich durch Freizeit

Im Einverständnis mit dem AN kann der AG die Überstunden innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen. Kein Einverständnis des AN ist erforderlich, wenn diese Möglichkeit bereits im Arbeitsvertrag vertraglich geregelt wurde. Als angemessen wird ein Zeitraum von 14 Wochen betrachtet, doch kann dieser durch Parteiabrede beliebig verlängert werden. Wird dem AN innert den anwendbaren Fristen die Kompensation nicht vorgeschlagen, so fällt diese Möglichkeit dahin, und es bleibt allein die Entschädigung samt Zuschlag auch dann, wenn die Kompensation vertraglich vereinbart wurde.

Vergütung durch Lohnzahlung

Ist die Kompensation nicht im Arbeitsvertrag vertraglich geregelt, bzw. kommt eine Einigung über einen Freizeitausgleich nicht zustande, so entsteht ein Anspruch auf Überstundenvergütung, der aus dem normalen Lohn und einem Zuschlag von mindestens 25% besteht. Zum normalen Lohn gehören dabei auch arbeitsbezogene Zulagen (z.B. Schmutz-, Gefahren-, Nacht- oder Sonntagszulage) sowie ein allfälliger 13. Monatslohn.

Ausschluss der Überstundenentschädigung

Die Überstundenentschädigung kann rechtsgültig ausgeschlossen werden. Dies muss aber schriftlich vereinbart werden. Wir empfehlen, einen Ausschluss der Überstundenentschädigung ausdrücklich im Arbeitsvertrag zu vereinbaren. Erfolgt die Ausschlussregelung in einem Reglement, das der AN nicht unterzeichnet, so sollte im vom AN unterzeichneten Arbeitsvertrag ausdrücklich darauf verwiesen werden.
Auch alle Abreden, die die Rechte des AN schmälern, bedürfen der Schriftform, wie z.B. Vereinbarungen über einen tieferen / keinen Zuschlag, über den Grundlohn für die Überstunden oder über eine allgemeine Pauschalierung der Überstundenentschädigung.
Der Ausschluss der Bezahlung von Überstunden erfasst auch die Überstunden, die nicht kompensiert wurden.

Leitende Angestellte

Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts haben leitenden Angestellte nur dann einen Anspruch auf Bezahlung von Überstunden, wenn entweder vertraglich eine feste Arbeitszeit vereinbart wurde, zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen wurden, die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet oder die Bezahlung von Überstunden vereinbart wurde. Allerdings ist der Begriff des leitenden Angestellten noch wenig geklärt. Es wird auf die Umstände im Einzelfall abgestellt, wobei ein hoher Lohn, die freie Einteilung der Arbeitszeit sowie die Intensität der Entscheidungsgewalt für das Vorliegen eines leitenden Angestellten sprechen.

Abgrenzungen

Ein Gleitzeitüberhang stellt grundsätzlich keine Überstunden dar. Das Gegenteil ist nur der Fall, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des AG den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb der Kündigungsfrist, des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen. Dafür ist der AN beweispflichtig.
Bei nicht bezogenen Ferien, Feier- und Freitagen liegen Überstunden grundsätzlich nur vor, wenn der AN entsprechende Mehrarbeit aus betrieblichen Gründen leisten musste oder diese als vom AG angeordnet oder gebilligt zu gelten hat.
Bei der Ausschöpfung eines Spielraums durch den AG (z.B. wöchentliche Arbeitszeit zwischen 40 bis 45 h, saisonale Anhebung des Arbeitsvolumens innerhalb einer vereinbarten Jahresarbeitszeit) liegen grundsätzlich keine Überstunden vor. Dasselbe gilt, wenn ausserordentliche Stunden aufgrund einer Vereinbarung geleistet wurden (z.B. Vorholzeit).